Экономическая безопасность рекламодателя

другому герою и спрашивал: “Почему же мы не начинаем новогоднее

представление?” На что второй отвечал: “Я не знаю, как у тебя, а у меня

на часах еще без пяти”. “Что ж у тебя за часы?”, — спрашивал его первый

герой. ““Ракета””, — отвечал ему второй. В ответ на это первый снял у

него с руки часы и выбросил их со словами: ““Ракета”, мол, должна

летать. На тебе настоящие часы, “Casio”, часы для настоящих мужчин. По

ним Новый год начнется уже через минуту”.

Что тут говорить? Откровенное нарушение закона о рекламе. Откровенное

пренебрежение конкретной маркой российского производителя. Вне всяких

сомнений, имеет место некорректное сравнение, поскольку подчеркивается

преимущество одного товара над другим.

И что интересно, когда Санкт-Петербургское территориальное управление

возбудило дело по признакам нарушения по заявлению Петродворцового

часового завода, никто из нарушителей — а это была московская фирма

“Соти” — на заседании не оспаривал факт нарушения. Напротив, все

говорили: “да, мы как рекламопроизводители признаем себя виновными в

нарушении закона о рекламе и готовы исправить ситуацию. В результате

были определены меры компенсаций, выделено рекламное время для

размещения контррекламы.

Проблема поиска виновных осложнялась тем, что у рекламодателя Casio не

было прямых договорных отношений с рекламопроизводителем.

Дело в том, что недобросовестная реклама, как правило, очень тесно

корреспондируется со статьей 10 закона о конкуренции. А поскольку

конкурентом Петродворцовому заводу является никак не “Соти”, а именно

фирма Casio, было признано, что в ее действиях есть элемент

недобросовестной конкуренции. И теперь уже она должна была доказывать,

что не придумывала эту фразу, что не утверждала этот несчастный сценарий

и что вообще не имеет к нему никакого отношения.

В результате рассмотрения всей этой сложной цепочки было признано, что

рекламодатель Casio тоже должен нести ответственность за действия своих

рекламистов. Со стороны этой компании была попытка оправдаться: она

подавала в арбитражный суд на антимонопольный комитет с утверждением

того, что последний незаконно обвинил Casio.

Конечно, японская фирма не была инициатором этого нарушения, однако в

силу российских законов, она должна была более тщательно следить за

осуществлением своей рекламой деятельности, более тщательно следить за

составлением документов, что сделано не было и за что в конечном итоге

поплатились.

Дело "Авто-Холдинга"

Второй спор был завершен в прошлом году. Он также был рассмотрен в

питерском антимонопольном комитете по заявлению предприятия “Питер-Лада”

в отношении предприятия “Авто-Холдинг”. Речь идет о рекламе автомобилей.

[pic]

Этот рекламный модуль был опубликован в нескольких специализированных

рекламных изданиях, и “Питер-Лада” подала возражения именно по вопросу о

недобросовестной рекламе в связи с тем, что здесь якобы имеет место

некорректное сравнение и что официальный дилер указанных в модуле

компаний якобы нарушил закон о рекламе.

Дело было достаточно долгим. В арбитражном процессе истцу не удалось

доказать нарушение своих прав, поскольку “Питер-Лада” является

продавцом, а не производителем автомобилей, и именно по этой причине

ответчику удалось обосновать, что если бы исковое требование в суд

подавал АвтоВАЗ, автомобили которого якобы изображены внизу, тогда хотя

бы был понятен предмет спора. Можно было бы говорить, что якобы этой

рекламой унижено достоинство автомобиля ВАЗ, что якобы зарубежный

автомобиль, перелетающий через авто Волжского автозавода, в соответствии

со слоганом, на голову выше чем остальные...

Однако, несмотря на сильную размытость контуров автомобилей, несмотря на

то, что вся информация, содержащаяся в рекламном объявлении, относится

только к рекламодателю, а лозунг “На голову выше” относится непонятно к

чему: то ли к автомобилям, то ли к рекламодателям, — тем не менее в

антимонопольном комитете возник спор, и в конце концов было вынесено

решение против рекламодателя, который был признан нарушившим закон о

рекламе.

Необходимо отметить, что, если говорить об аллегорическом сравнении

символа, который изображен наверху, с рядом автомобилей, которое

являлось бы некорректным, то такого сравнения никто и не делал. Заявлять

о том, что, например, “я на голову выше всех остальных дилеров,

торгующих этими автомобилями”, вполне законно, поскольку сравнение с

неопределенным кругом лиц возможно. Хотя ситуация действительно очень

спорная. Но, так или иначе, реклама была снята, и рекламодатель понес

определенные финансовые издержки.

Это наглядный пример того, как не следует поступать при проведении своей

рекламной компании. Ведь рекламодателю достаточно было произвести

предварительную юридическую экспертизу проекта и изменить некоторые

спорные элементы постера с целью обезопасить себя от возможных

неприятностей.

Дело "Флагмана"

Третий спор в настоящее время еще идет, и в силу понятных причин нет

возможности предоставить полную информацию по этому делу, можно говорить

лишь о том, что уже произошло в антимонопольном комитете, о том, в чем

состоит фабула дела, и о тех решениях, которые были приняты на уровне

первых слушаний в суде.

Речь идет о том, что в законе о рекламе есть ограничения, касающиеся

рекламы алкоголя. Кроме того, существует Закон “О государственном

регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и

спиртосодержащей продукции”. В 17 статье данного закона говорится о том,

что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта более

15 процентов от объема готовой продукции, допускается в организациях,

осуществляющих деятельность по производству и обороту алкогольной

продукции с соблюдением требований, предусмотренных законодательством РФ

о рекламе. Формулировка достаточно сложная, и появилась она на свет в

ноябре 1998 года, в то время как закон датирован 1995-м. В законе о

рекламе никаких подобного рода ограничений не существовало. Были лишь

ограничения, запрещающие распространять рекламу алкоголя рядом с

детскими садами, культурными заведениями и т.д.

Сейчас, если буквально воспринимать эту норму, рекламу алкоголя можно

распространять только на производящих его заводах и в соответствующих

магазинах. И, поскольку алкоголь обычно рекламировался посредством

наружной рекламы, то это достаточно серьезная тема для споров.

Спор возник из-за рекламы водки “Флагман”, которую размещало рекламное

агентство “ОММ”. Собственно говоря, с этим-то агентством и возник

конфликт у Санкт-Петербургского территориального управления по

антимонопольной политике. В данном случае, поскольку нарушение было

связано именно с местом распространения рекламы алкоголя, то это

означает непосредственную ответственность распространителя и, как

следствие, претензии были предъявлены именно к агентству, а не к

рекламодателю.

Здесь будет полезно обратиться к делам не так давно минувших дней.

Антимонопольный комитет, понимая, что введение этого закона и его

буквальное исполнение приведет к тяжелым последствиям, довольно-таки

задолго предупредил городской центр размещения рекламы о том, что он не

будет требовать снятия рекламы по уже заключенным договорам, но запретил

их пролонгирование в дальнейшем. Когда прошло более года с момента этого

“джентльменского” напоминания, комитет написал еще одно письмо всем

участникам рынка. И вот в ответ на это письмо, которое, по сути, не

является никаким правоустанавливающим актом, РА возмутилось и подало иск

в арбитражный суд о том, что антимонопольный комитет якобы ограничивает

конституционные права РА, запрещает ему вообще заниматься рекламной

деятельностью, поскольку ограничивает круг его потенциальных клиентов.

По моему же мнению, письмо, которое не содержало никаких запретов,

никаких предписаний, не является основанием для каких-либо возмущений,

не говоря уже о подаче заявления в арбитражный суд.

ТОВАРНЫЕ ЗНАКИ В РЕКЛАМЕ

Понятие товарного знака

Разговор о товарных знаках логично было бы начать с определения. В

соответствии с 1 статьей Закона РФ “О товарных знаках, знаках

обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров” (далее — Закон)

“...товарный знак и знак обслуживания (далее — товарный знак) — это

обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних

юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее —

товары) других юридических или физических лиц”.

Иными словами, товарный знак служит для того, чтобы потребитель среди

многих товаров и услуг мог четко определить, кто выпускает понравившиеся

ему товар или услугу, а производитель или продавец еще раз напомнил, что

товар или услуга принадлежит ему.

Для того, чтобы получить исключительные (эксклюзивные) права на товарный

знак, его необходимо зарегистрировать. Регистрация, согласно Закону,

происходит в Патентном Ведомстве Российской Федерации. Именно оно

проводит официальную экспертизу и регистрирует товарные знаки.

Однако есть ограничения, которые не могут позволить зарегистрировать

понравившийся товарный знак. Они условно делятся на абсолютные (статья 6

Закона) и прочие (статья 7 Закона) основания.

Так, например, в соответствии со статьей 6 Закона, не могут быть

зарегистрированы обозначения, вошедшие во всеобщее употребление как

обозначения товаров определенного вида (например, “пейджер”), а также

указывающих на качество, количество, свойства, назначение, ценность

товаров, а также на место и время их производства или сбыта. По этому

основанию “Холодное мороженное” не может быть охраноспособным.

Не допускается регистрация обозначений, являющихся ложными или

способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара или его

изготовителя (например, рыбные паштеты “Ладога” для Владивостокского

рыбокомбината).

Не допускается регистрация обозначений, противоречащих общественным

интересам, принципам гуманности и морали. Поэтому вариант “Жидовская

радость” также не может быть зарегистрирован как товарный знак.

Обратите внимание, одно и то же название может быть охраноспособно для

одного вида товаров и неохраноспособно для другого товара. Например,

название “Метро” для транспорта неохраноспособно, а вот для газеты оно

носит фантазийный характер (а не указывает на вид товара), и поэтому

может быть зарегистрировано как товарный знак. Поэтому определение

охраноспособности всегда связано с конкретным названием конкретного

товара.

Сразу замечу, что определение охраноспособности — достаточно

специфическое дело, требующее специальных познаний и опыта. Поэтому

рекомендую вам обратиться к специалисту — Патентному поверенному.

Регистрация товарных знаков

Согласно п.1 ст.7 Закона “Не могут быть зарегистрированы в качестве

товарных знаков обозначения тождественные или сходные до степени

смешения: с товарными знаками, ранее зарегистрированными или заявленными

на регистрацию в Российской Федерации на имя другого лица в отношении

однородных товаров...”

Иными словами, перед тем, как подавать товарный знак на регистрацию,

следует проверить, не является ли придуманное название уже

зарегистрированным товарным знаком. Для этого юридическая компания

“Усков и Партнеры” предлагает редкую услугу — предварительный поиск

Вашего названия в компьютерной базе данных зарегистрированных товарных

знаков в России. Причем, стоит это очень дешево и проводится в режиме

реального времени. Кстати, этот мощный инструмент позволяет решать и

другие маркетинговые задачи. Например, выяснение товарных знаков

конкурента...

По результатам предварительного поиска может быть обнаружен уже

зарегистрированный товарный знак с придуманным Вами названием для

однородных товаров. Именно в этом фильтре и заключается цель

предварительного поиска — сказать “НЕТ, с этим знаком работать дальше

бессмысленно”. Если в ходе поиска не выявлено противопоставлений, то это

еще не означает, что знак “чистый”. Для этого необходим следующий этап.

Суть этого этапа заключается в проведении поиска в базах данных

Патентного Ведомства, в которых содержится наиболее полная и достоверная

информация не только о зарегистрированных знаках, но и о поданных

заявках.

Ответа ждать придется чуть больше недели. И только после положительного

заключения (о том, что тождественных и сходных до степени смешения

обозначений в результате поиска не обнаружено) можно утверждать на 99%,

что наш знак “чист”. Это не 100-процентная гарантия из-за так называемой

“слепой зоны”. Результат поиска Ведомства предоставляется на конкретную

дату (примерно за месяц) от момента подачи Вами заявления. Это связано с

внутренней процедурой обработки поданных на регистрацию заявлений на

товарные знаки.

Некоторым это может показаться сложным и долгим. Однако поверьте моему

опыту, что лучше это проделать самому и до того момента, когда Вам

предложат купить Ваш же товарный знак. Тем более, что этот поиск стоит

меньше, чем стоимость регистрации товарного знака, и уж, конечно,

гораздо меньше, чем затраты на холостую “раскрутку” брэнда. Поэтому об

экономической целесообразности этой операции думайте сами.

Нужно быть морально готовым к тому, что по результатам комплексного

поиска в базах данных Патентного Ведомства может быть и неприятный

ответ. Тогда необходимо повторить все сначала.

Предположим, что Ваше название прошло все “фильтры” и противопоставлений

не выявлено. В этом случае можно начинать регистрировать товарный знак.

Для этого Вам необходимо обратиться к патентному поверенному, который

подготовит заявку на Ваш товарный знак, предварительно определив

наилучшие параметры знака (объем правовой охраны, тип знака и пр.).

Затем патентный поверенный, получив от Вас доверенность на представление

интересов, подает заявку в Патентное Ведомство России. Большинство

патентных поверенных в свой базовый пакет услуг включают и ведение

делопроизводства по данной заявке, вплоть до получения свидетельства.

Случается и такое, что некоторые компании выпускают свою продукцию под

неохраноспособными названиями. На мой взгляд, это неправильно, поскольку

в случае копирования (клонирования) раскрученного брэнда его владелец не

сможет его защитить. Более того, мировая практика свидетельствует о том,

что успешные компании заменяют свои неохраноспособные названия на те,

которые могут быть защищены как товарные знаки.

Следует также обратить внимание на тот факт, что по Уголовному кодексу

РФ (статья 180), наказание наступает не только за незаконное

использование чужого товарного знака, но и за “...незаконное

использование предупредительной маркировки в отношении

незарегистрированного в Российской Федерации товарного знака”. Таким

образом, ситуация, когда владельцы проставляют рядом со своими брэндами

знак охраны товарного знака – ®, при этом не позаботившись о реальной

регистрации, попадают под действие вышеназванной статьи и несут полную

ответственность за свои действия.

Использование знаков дилерами

Несколько лет назад возник очень интересный с правовой точки зрения

спор. Суть его сводилась к тому, что известная компания, являющаяся

дистрибьютором товаров всемирного гиганта, предъявила претензии к

конкурентам.

По их мнению, использование любых товарных знаков, в том числе и в

рекламе, может осуществляться только с разрешения правообладателя, и

поэтому использовать эти знаки на фасадах магазинов, в рекламных

публикациях и т.д. продавцы не имеют права. С точки зрения конкурентной

борьбы ситуация понятна. Официальный дилер борется с “серым” импортом,

однако юридически ситуация неоднозначна. С одной стороны, владелец

товарного знака имеет право запретить его использование третьими лицами,

но, с другой стороны, продавцы, торгующие данным товаром, не являются

производителями аналогичного товара, не маркируют подделки этим товарным

знаком (а значит, не представляют опасности для производителя). Более

того, используя товарные знаки производителей, продавцы увеличивают

стоимость самого знака, поскольку благодаря рекламе у гораздо большего

количества людей в головах возникает ассоциативная связь между товаром,

производителем и его товарным знаком.

На мой взгляд, очень удачно проблему использования своих товарных знаков

в рекламе другими лицами решена в компьютерном бизнесе. Любой продавец,

продающий товар, имеет право использовать товарные знаки производителей

программного обеспечения или оборудования, но при этом есть жесткое

предписание на указание владельцев данных товарных знаков.

Оценка товарных знаков

С каждым рублем, вложенным в рекламу товара, идентифицируемого с

конкретным товарным знаком, возрастает конкретная рыночная стоимость

товарного знака.

Процесс аккумулирования рекламных вложений часто называют капитализацией

товарного знака.

И действительно, стоимость известных товарных знаков оценивается в

гораздо большую сумму, чем все оставшиеся активы компании.

К примеру, владелец товарного знака “Marlboro” (всемирно известный

табачный гигант) неоднократно заявлял, что даже если вдруг все заводы

перестанут принадлежать компании, то, владея лишь известными товарными

знаками, компания способна в кратчайшие сроки восстановить свои позиции

на рынке.

В России оценку товарных знаков производят для целей взноса в уставный

капитал, залога, при продаже предприятий и т.д. При этом очевидно, что

оценкой столь сложного нематериального актива занимаются

сертифицированные специалисты.

БРЕНДЫ И ЛЖЕ-БРЕНДЫ

Подделки под успешные бренды

Под незнакомым большинству иностранным словом “мимикрия” будет

подразумеваться такое широко распространенное в России явление, как

подделка “раскрученных” в рекламном смысле брэндов.

У этого явления есть свои создатели — дизайнеры, будем называть их “мими-

креаторы”, которые с помощью современных технологий “ваяют” методом

клонирования братьев-близнецов ничего не подозревающему брэнду-

оригиналу, который сам сделал свою известность.

Как правило, “новорожденные бренды” очень жизнеспособны! Врожденная

узнаваемость позволяет им без особого труда окупать затраты на свое

создание. К тому же, как показывает практика, двойники умело пользуются

ошибками в юридической защите своего прототипа.

Описываемое нами явление внешне похоже на чемпионат двойников, когда

люди накладывают грим, подбирают соответствующую одежду, копируют жесты,

походку и очень стараются быть похожими на суперизвестных сопланетников.

В этих играх побеждает тот, кто будет больше всего походить на своего

прототипа. Так и в данном случае, качество клонирования бывает разным. У

одних оно просто мастерское. Как говорят в таких случаях, “не отличит и

мать родная”. У других сходство только внешнее. Причем, по мнению

родителей, те изменения, которые они внесли в прототип, делают их

творение супероригинальным. Так, например, замена бороды на бакенбарды,

по мнению их создателей, действительно качественным образом меняет

внешний облик!

Замечена характерная закономерность. Степень стыдливости создателей

клонов обратно пропорциональна степени похожести на прототип. Говорят,

среди креаторов даже наметился раскол на честных воров (которые крадут и

краснеют одновременно), и смелых, которые не стесняются выставлять свои

произведения на конкурсы.

Классификация подделок

Для того, чтобы вооружить незащищенного потребителя (а также повысить

грамотность мими-креаторов), попытаемся составить условную классификацию

подделок.

Первое деление основано на степени “творческих” изменений прототипа.

Тип первый — “фотографическое сходство”. У юристов и математиков это

называется тождеством.

На практике данное явление не слишком распространено, поэтому не будем

концентрировать на нем внимание.

Страницы: 1, 2, 3, 4