Конституция в киберпространстве: закон и свобода за электронной границей (english/russian)

The most recent amendment, the twenty-sixth, adopted in 1971, extended the vote to 18-year-olds. It would be fitting, in a world where youth has been enfranchised, for a twenty-seventh amendment to spell a kind of "childhood's end" for constitutional law. The Twenty-seventh Amendment, to be proposed for at least serious debate in 1991, would read simply:

"This Constitution's protections for the freedoms of speech, press, petition, and assembly, and its protections against unreasonable searches and seizures and the deprivation of life, liberty, or property without due process of law, shall be construed as fully applicable without regard to the technological method or medium through which information content is generated, stored, altered, transmitted, or controlled."

Конституция в киберпространстве:

закон и свобода за электронной границей

Введение

Моя тема — как "наложить" текст и структуру нашей Конституции на текстуру и топологию "киберпространства".  Это термин, созданный автором киберпанковских новелл Уильямом Гибсоном, который сейчас широко используется для обозначения "места" — места без физических стен и физических измерений — где "происходит" обычная телефонная беседа,  где сообщения голосовой и электронной почты путешествуют туда и обратно, и где сгенерированная компьютером графика передается и трансформируется, взаимодействуя, как в реальном времени, так и с задержкой, среди бесчисленных пользователей, а также между пользователями и самим компьютером.

Некоторые используют понятие "киберпространства", чтобы обозначить фантастические миры, или "виртуальные реальности", хорошо описанные Гибсоном в его романе “Neuromancer”, в котором люди по существу могут превращать свой мозг в периферийные устройства компьютера, способные получать и обрабатывать данные.  В целом идея "виртуальной реальности," конечно, звучит немного странно.  Как спросил один из наиболее запоминающихся героев Лили Томлин: "Реальность ли это или коллективное помешательство?".  Работа в этом направлении делается в основном людьми, которые разделяют известное мнение, что реальность переоценена!

Тем не менее, может быть, "киберпространство" означает для некоторых пользователей своего рода технологии, над которыми работают люди в Силиконовой Долине (как Джейрон Ланье из Компании VPL Research, например), когда они пытаются разработать "виртуальную игру" для инвалидов, системы САПР, которые позволяют архитекторам ходить по "виртуальным зданиям" и переделывать их прежде, чем они построены, "виртуальные переговоры" для деловых совещаний, или может быть когда-нибудь даже "виртуальные детские сады" для запертых дома детей.  Пользователь надевает очки, подключенные к мощному компьютеру, вместе со специальным комплектом электронных перчаток (и возможно другим устройством), подключенным к этому же компьютеру, и, выглядя похожим на героя фильма "Звездные войны", совершает первые шаги в управляемую компьютером, трехмерную, интерактивную, бесконечно расширяемую галлюцинацию ненаркотической природы, которую можно видеть, слышать и трогать — позволяющую пользователю буквально перемещаться сквозь информацию и ощущать ее.

Я использую термин "киберпространство" гораздо более широко, чем многие в последнее время. Я его использую, чтобы охватить полный объем распространяемых с помощью компьютеров звуков и/или изображений, которые уже широко рассеялись в современном обществе — начиная от вещей таких же вездесущих как обычный телефон, и заканчивая вещами, которые все еще не распространились широко подобно компьютерным доскам объявлений и сетям как Prodigy, или как WELL ("Whole Earth 'Lectronic Link"), основанная здесь в Сан-Франциско. В общем и целом моя тема — вовлечение этого быстро распространяющегося проявления в наш конституционный порядок. Это тот конституционный порядок, который делит общественную, юридическую, и политическую вселенную по границам "физического места" или "временной близости". Особенно стоит заметить, что эти самые границы в киберпространстве теряют форму или совсем исчезают. Вопрос, следовательно, таков: когда границы, по которым написана наша Конституция, искажаются или исчезают, что случается с самой Конституцией?

Установка Этапа

Чтобы установить этап с помощью, быть может, неизвестного примера, рассмотрим решение, вынесенное девять месяцев тому назад в процессе “штат Мериленд против Крейга”, где Верховный Суд Соединенных Штатов отстоял честь штата, установив предполагаемое злоупотребление ребенком в суде с обвинителем, дававшим показания не в присутствии обвиняемого, а по одностороннему закрытому телевидению.  Шестая Поправка, которая, конечно, предшествовала телевидению на полтора столетия, гласит: "Во всех уголовных обвинениях обвиняемый должен иметь право . . .  лично быть ознакомлен со свидетельствующими против него". Судья О'Коннор написал для незначительного большинства из пяти Судей, что государственные процедуры, тем не менее, подвели справедливый баланс между издержками для обвиняемого и пользой для жертвы и общества в целом. Судья Скалиа, объединившись затем в Суде с тремя "либералами" (Бреннаном, Маршаллом и Стивенсом), возражал против такого подхода к толкованию Шестой Поправки с позиции издержек-пользы.  Он написал:

 Суд убедительно доказал, что Мэрилендская процедура служит законным интересам и дает обвиняемому фактически все гарантии Статьи об Очной Ставке (все, кроме очной ставки). Я убежден, следовательно, что Мэрилендская процедура фактически является конституционной.  Поскольку фактически она, тем не менее, не конституционная, я [возражаю].

Возможно ли, что высокотехнологичное, закрытое телевидение, так же знакомое самому молодому судье в составе суда, как его таким же молодым сотрудникам, должно было бы иметь некоторое отношение к хитрому вызову Судьи Скалиа "виртуальной" конституционной реальности?  Даже если бы Судья Скалиа не употребил словосочетание "виртуальная реальность", а я подозреваю, что не употребил, его несогласное мнение о Статье об Очной Ставке требует от нас “поставить перед собой” снова приходящую на ум задачу, как конституционные положения, записанные два столетия тому назад, должны истолковываться и применяться в постоянно меняющихся обстоятельствах.

Должна ли технологическая навязчивая идея издержек-пользы современного общества принижать старомодное значение прямой очной ставки, которая Конституцией на вид сохраняется как первостепенная? Я надеюсь, что нет.  В этом отношении я полностью согласен с Судьей Скалиа.

Но новые технологические возможности видеть вашего обвинителя при том, что ваш обвинитель совершенно не видит Вас, — возможности оградить обвинителя от любых неудобств, от которых обвинитель не мог быть огражден  прежде, чем односторонне прозрачные зеркала или закрытое телевидение были разработаны — должны привести нас к вопросу самим себе, действительно ли двухсторонняя очная ставка, в которой ваш обвинитель чувствует себя неудобно, и таким образом его ложь менее вероятна, является сутью значения Статьи об Очной Ставке. Если так, то "виртуальная" очная ставка должна быть признана конституционно недостаточной. Если нет  —  если суть значения, удовлетворяющего Статье об Очной Ставке, это именно возможность видеть вашего обвинителя, когда он говорит, что Вы это сделали, — тогда "виртуальная" очная ставка была бы достаточной. Новые технологии должны заставить нас взглянуть более пристально именно на те значения Конституции, которые нужно сохранить.. Новые технологии не должны заставлять нас реагировать рефлексивно в любом случае — и в случае, когда мы допускаем, что Составители не знали о технологиях, когда делали свои выводы и ценности абсолютными, и в случае, когда мы допускаем, что эти новые технологии не могут, возможно, подсказать новые пути выхода из старых дилемм и, следовательно, должны быть проигнорированы.

Односторонне прозрачное зеркало дает отличную метафору для той задачи, которая стоит перед нами.  Как постановил Верховный Суд в другом случае несколько лет тому назад, "присутствующее здесь отражение в зеркале требует от нас пройти сквозь аналитическое зеркало, чтобы понять его". (“NCAA против Тарканиана”, 109 S. Ct. at 462.). Миром, в котором Статья Шестой Поправки об Очной Ставке была записана и ратифицирована, был мир, в котором "процесс очной ставки" с вашим обвинителем обязательно означал одновременное физическое противостояние, при котором ваш обвинитель должен осознавать, что он обвиняет Вас.  Замкнутое телевидение и односторонне прозрачные зеркала изменили все это путем разделения этих двух измерений очной ставки, обозначая сдвиг в условиях передачи информации, который часто встречается в киберпространстве.

Что означает такой сдвиг для конституционного анализа? Общая реакция — это рассматривать шаблон, существовавший до появления новой технологии (шаблон, по которому, сказав "A", обязательно нужно сказать "Б") как по существу произвольный или случайный. При таком подходе, если однажды технологическое изменение сделает возможным сказать "A" без "Б" — увидеть вашего обвинителя без возможности для него или ее видеть Вас, или, в качестве другого примера,  читать чью-то почту без ее ведома  —  можно заключить, что "старое" Конституционное положение о "Б" неуместно; можно также заключить, что для правительства достаточно гарантировать только "A". Иногда дело будет обстоять именно так, но существенно понимать, что иногда так не будет.

Свойство, характеризующее современность, — это субординация между намеренностью и случайностью — точное понимание того, насколько случайны и совпадающи связи, которые мы часто привыкли устанавливать. Как современные люди мы понимаем, что множество путей, по которым мы делим и организовываем мир, отражают, что наша общественная история и культурное наследие и, возможно, наши неврологические связи приносят в мир также нисколько не изменяемый "порядок вещей".  Замечательный пример исходит из очерка Джорджа Луиса Борджеса "Other Inquisitions", датируемого 1966 годом. В нем автор описывает следующую таксономию царства животных, которую он приводит из старинной Китайской энциклопедии, озаглавленной “Небесный Рынок Доброжелательного Знания”:

На этих древних страницах записано, что животные разделяются на:

a)      тех, которые принадлежат Императору;

b)      тех, которые забальзамированы;

c)      тех, которые выдрессированы;

d)      молочных свиней;

e)      русалок;

f)        невероятных;

g)      бродячих собак;

h)      тех, которые включены в эту классификацию;

i)        тех, которые трясутся как если бы они были бешеными;

j)        бесчисленных;

k)      тех, которые нарисованы с помощью очень тонкой кисти из шерсти верблюда;

l)        других;

m)    тех, которые только что разбили кувшин с водой;

n)      тех, которые с большого расстояния напоминают мух.

Современные авторы от Мишеля Фуко в “Археологии Знания” до Джорджа Лакоффа в книге “Женщины, Огонь и Опасные Вещи” используют Китайскую энциклопедию Борджеса, чтобы проиллюстрировать диапазон различных предположений, но сутью предположения является мнимая условность — политический символ, в некотором смысле, — всех навязанных культурой категорий.

На одном уровне это предположение выражает полную правду и может поощрять смирение в борьбе с культурным империализмом. На другом уровне, наоборот, предположение выдает опасную ложь: оно наводит на мысль, что мы низошли до нигилизма, которым был так одержим Ницше и другие мыслители — мир, где все относительно, все направлено на присвоение, все принципы и отношения — на самом деле чисто субъективное предпочтение или, всего хуже, условное соглашение.  Верим ли мы, что убийство животных для пищи плохо, например, становится вопросом, неразличимым от вопроса, случается ли нам с радостью есть фасоль, рис и тофу.

Это особенно пагубная идея в эру, когда мы проживаем все больше и больше нашей жизни в киберпространстве, месте, где, почти по определению, большинство наших знакомых ориентиров пересмотрены или исчезли вовсе — поскольку это повсеместная тенденция, даже (и, возможно, особенно) среди наиболее просвещенных, забывать, что человеческие ценности и идеалы, которым мы вверяем себя, могут на самом деле быть универсальными и не должны зависеть от того, как наши конкретные культуры или наши самые последние технологии делят вселенную, которую мы населяем. Мой очень мудрый коллега из Йеля, покойный Арт Лефф, однажды заметил, что даже в мире без обусловленного Бога мы все еще можем договориться — даже если не можем "доказать" математически, — что "сжигать детей напалмом плохо".

Основные понятия Конституции, я убежден, не должны быть извращены или преданы забвению в темных тайниках киберпространства. Но сказав, что они не должны быть потеряны, трудно предсказать, что они действительно не будут потеряны.  Наоборот, без дальнейшего осмысления и осознания опасность ясна и указывает на то, что так будет.

"Роковой горизонт", за которым произойдут эти преобразования, уже ясно виден:

Электронные взломщики, такие как Кевин Митник, не только не останавливаются перед взломом платных телефонов, но и вторгаются в NORAD — Компьютер Северо-Американского Оборонного Командования в Колорадо Спрингс — не в фильме “Военные игры”, а в реальной жизни.

Менее вызывающие для национальной безопасности, но более повсеместно угрожающие компьютерные взломщики получают доступ к кредитной истории каждого человека из учреждений подобно TRW; делают платные телефонные звонки (и не только), используя номер любого человека; запускают программы-"черви", которые нарушат работу тысяч связанных между собой компьютеров; и распространяют "компьютерные вирусы" через персональные компьютеры дома или на работе.

Не только правительство чувствует угрозу от “компьютерной преступности”; владельцы и пользователи услуг частной информации, компьютерных досок объявлений, серверов доступа и сетей чувствуют себя также уязвимыми для этого нового поколения невидимых нарушителей. Ответ тех, кто чувствует опасность, бывает незамедлительным и жестким, как показывают несколько примеров.

В марте прошлого года американские агенты спецподразделений организовали неожиданную облаву на предприятие Steve Jackson Games, мелкого производителя компьютерных игр в Остине, штат Техас, и конфисковали все бумажные и электронные черновики их новейшей фантастической ролевой игры “GURPSä Cyberpunk”, называя игру "настольной книгой для компьютерной преступности".

Прошлой весной примерно четверть следователей Казначейства Соединенных Штатов были привлечены к процессу прелюстрации электронных досок объявлений, по-видимому, выслеживая известных хакеров, подобных "Acid Phreak" и "Phiber Optik", в тех местах, которые один журналист назвал "темные каньоны киберпространства".

В прошлом мае в теперь известной (точнее позорно известной) операции “Дьявол Солнца" более чем 150 секретных агентов сгруппировались в команду с государственными и локальными органами защиты правопорядка, а также с сотрудниками безопасности компаний AT&T, American Express, U.S. Sprint и рядом местных компаний Корпорации Bell, вооружились более чем двумя дюжинами ордеров на обыск и более чем несколькими пистолетами и конфисковали 42 компьютера и 23,000 гибких дисков в 14 городах от Нью-Йорка до Техаса. Их цель: свободно связанная группа подростков и двадцатилетних молодых людей, именуемая  "Legion of Doom”.

Я не описываю фильм об Индиане Джонсе.  Я говорю об Америке девяностых.

Проблема

Архитектура Конституции может слишком легко начать казаться необычайно неуместной, или по крайней мере будет восприниматься несерьезно, в мире, построенном микропроцессором. Сегодня я предлагаю обсудить пять аксиом нашего конституционного закона — пять основных предположений, которые, я верю, формируют метод, по которому Американские конституционные ученые и судьи рассматривают юридические вопросы, — и проверить, как они могут быть адаптированы для эпохи киберпространства. Мой вывод (и я попытаюсь здесь не слишком отступать от печатной строки) — в том, что создатели нашей Конституции были, конечно, очень мудрыми.  Они завещали нам каркас на века, поистине удивительный документ, чьи принципы пригодны для всех времен и всех технологических ландшафтов.

Аксиома 1:
Есть существенное различие
между государственным и частным действием

Первая аксиома, которую я обсужу, — предположение, что Конституция, с единственным исключением в виде Тринадцатой Поправки, запрещающей рабство, регулирует действие правительства, а не поведение частных лиц и групп.  В статье, озаглавленной "Искривление Конституционного Пространства", которую я написал для Гарвардского Правового Обозрения (Harvard Law Review) в ноябре 1989 года, я обсудил метаморфозы Конституции от Ньютоновых до Эйнштейновых и Хейзенберговых парадигм. Было обычным, на заре нашей истории, видеть Конституцию как "Ньютоновскую в проекте со своими тщательно уравновешенными действиями и противодействиями, своими [географическими и институциональными] счетами и балансами". (103 “Harv. L. Rev.” в 3.)

На самом деле, во многих случаях современный конституционный закон все еще пойман в ловушку и остановлен этой парадигмой.  Но сегодня по крайней мере некоторые новейшие конституционалисты имеют тенденцию думать и говорить на языке относительности, квантовой механики и теории хаоса. Это совершенно естественно может навести на мысль некоторых наблюдателей, что основная стратегия Конституции по децентрализации и разделению власти путем ограничения и фрагментирования правительственных полномочий в частности оказалась устаревшей.

Институциональное разделение властей между тремя федеральными ветвями правительства, географический раздел полномочий между федеральным правительством и правительствами пятидесяти штатов, признание национальных границ и, прежде всего, резкое различие между общественной и частной сферами делаются объектами насмешек как реликвии простого, предкомпьютерного века.  Так Эли Ноам, в Первой Ithiel de Sola Pool Мемориальной Лекции, прочитанной в прошлом октябре в MIT, заметил, что компьютерные сети и сетевые ассоциации приобретают квази-правительственные полномочия, так как они обязательно берут на себя такие задачи, как посредничество при конфликтах интересов их абонентов, установка тарифов, создание своих собственных правил регистрации, доступа и отключения, а также установка де-факто своих собственных механизмов оплаты. Как сказал Профессор Ноам, "сети становятся политическими образованиями", имея ввиду глобальные сети, которые не признают никаких государственных или региональных границ. Ограничения на использование информации в одной стране (для обеспечения секретности, например) наводят на мысль об экспорте этой информации в другие страны, где она может быть проанализирована и затем использована выборочно в стране, пытающейся ее ограничить.  "Убежище Данных", напоминающее роль, которую играет Швейцария в банковской системе, может возникнуть, с некоторыми ограничениями, в области сохранения и обработки информации.

Невольно напрашивается вывод, что дабы обеспечить свободу слова и другие права пользователей этих частных сетей, судьи должны относиться к этим сетям не как к ассоциациям, которые имеют свои собственные права перед правительством, но как к виртуальным "правительствам" в себе — как к образованиям, чьи индивидуальные права должны защищаться от имени Конституции.  Такой вывод вводил бы в заблуждение своей простотой.  Существуют обстоятельства, конечно, когда неправительственные организации, подобные частно-собственным "городам-компаниям" или же большим рынкам, должны быть подвергнуты законодательному и административному управлению через демократически ответственные институты, или же судебному управлению как если бы они были государственными объектами — но это может быть так же истинно (или так же ложно) для многонациональных корпораций или образований, или транснациональных религиозных организаций, или же сообществ маленьких городов, как и для компьютерных сетей.

Было бы ошибочным предполагать, что только потому, что компьютерная доска объявлений, сеть или сервер доступа — это нечто похожее на рынок, правительство имеет так много конституционных обязанностей — или также полномочий, — чтобы гарантировать открытый общественный доступ к сети так же, как оно должно гарантировать открытый общественный доступ к частному супермаркету, такому как  фигурировавший в решении Американского Верховного Суда от 1980 года знаменитый “PruneYard Shopping Center”, созданный по соседству с Сан Жозе.

Нормы права, как установленные законом, так и созданные судьями, посредством которых каждое государство определяет частные права и обязанности, представляют собой характерные формы правительственных действий.  Вот почему все государственные нормы о возложении ответственности на частных издателей, или о принятии решений, какие из частных договоров провести в жизнь, а какие аннулировать, должны быть подвергнуты внимательной проверке на их соответствие федеральной Конституции. Но основная проблема это только что правительства делают, либо через подобные нормы, либо через действия официальных представителей, что ограничивает Конституция Соединенных Штатов. И ничего подобного новой технологии не может неожиданно изгладить основное утверждение Конституции, ставящее правительство превыше всего и защищающее все частные объединения, большие и маленькие, от правительства.

Действительно, определенные технологии могли стать социально необходимыми — с тем, чтобы равный или по крайней мере минимальный доступ к основной мощности компьютера, например, мог быть такой же важной конституционной задачей, как и равный или по крайней мере минимальный доступ к участию в выборах, или к оспариванию решения через посредство юридической системы, или к начальному и среднему образованию.  Но все это означает (или должно означать), что Конституционные ограничения правительства должны иногда приобретать форму внушительных положительных обязанностей, чтобы гарантировать доступ, а не только усиления отрицательных запретов на определенного рода посягательство или вторжение.

Страницы: 1, 2, 3, 4