Учебник по международному частному праву

словами, обратная отсылка исключалась.

Отрицательное отношение к применению обратной отсылки получило в России

законодательное закрепление в Законе о международном коммерческом арбитраже

1993 г. В соответствии с этим Законом третейский суд должен разрешать споры

в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве

применимых к существу спора. «Любое указание на право или систему права

какого-либо государства,— говорится в ст. 28 Закона,— должно толковаться

как непосредственно отсылающее к материальному праву этого государства, а

не к его коллизионным нормам».

4. В проекте Закона РФ о международном частном праве предусматривается

возможность применения как обратной отсылки, так и отсылки к праву третьей

страны. В то же время в проекте предусматривается, что правила не

применяются, во-первых, в случае, когда иностранное право применяется на

основании соглашения сторон, и, во-вторых, в случае, когда соглашение

сторон дает основание считать, что они имели в виду подчинить свои

отношения тому иностранному праву, которое подлежит применению в

соответствии с положениями Закона РФ о международном частном праве.

92

§ 5. ОГОВОРКА О ПУБЛИЧНОМ ПОРЯДКЕ

1. Действие коллизионной нормы, то есть, иными словами, применение

иностранного права, может быть ограничено путем использования оговорки о

публичном порядке. Согласно правилам, действующим в ряде стран, иностранный

закон, к которому отсылает коллизионная норма, может быть не применен и

основанные на нем права могут быть не признаны судами или иными органами

данного государства, если такое применение закона или признание права

противоречило бы публичному порядку данного государства.

Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) отличается в

судебной практике и доктрине многих государств крайней неопределенностью;

более того, некоторые юристы на Западе утверждают, что неопределенность —

основной характерный признак этого понятия. Суды используют оговорку о

публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания

применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-

экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во

многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

Вследствие этой практики оговорка о публичном порядке превратилась в один

из типичных «каучуковых параграфов».

В ряде дел, рассмотренных в связи с признанием действия за рубежом

советских декретов о национализации, буржуазный суд вынужден был в силу

своих коллизионных норм применять советское право (см. гл. 7). Суд

рассуждал таким образом: мы должны применять советское право, и

национализированное имущество должно быть возвращено Советскому

государству, но это нарушает принцип частной собственности, а поскольку это

противоречит основам нашего закона, нужно применять оговорку о публичном

порядке и в силу данной оговорки не применять советское право. Такая

позиция суда чрезмерно расширяет понятие публичного порядка, практически

сводит на нет применение иностранного права. Из-за применения оговорки о

публичном порядке неоднократно наносился ущерб имущественным интересам

Советского государства.

Однако еще в 20-х годах в ряде своих решений (см.

93

гл. 7) буржуазные суды были вынуждены отвергнуть ссылки на противоречие

публичному порядку советских декретов о национализации (в Великобритании —

по делу Лютера — Сегора, в США — по делу о советском золоте).

Из практики судов Франции заслуживает внимания дело о картинах Пикассо,

рассмотренное в 1954 году судом департамента Сена. Несколько картин этого

художника были вывезены из СССР в Париж и выставлены в одном из французских

музеев. До революций картины принадлежали С. И. Щукину, затем были

национализированы и стали достоянием Советского государства. Иск был

предъявлен дочерью С. И. Щукина — Екатериной Щукиной-Келлер, которая

требовала признать ее право собственности на картины и просила наложить на

них арест. Иск был отклонен, причем французский суд в своем решении указал,

что французский публичный порядок в данном деле не был задет в такой мере,

чтобы требовалось принятие срочных мер, ибо эти картины были приобретены

уже много лет назад иностранным сувереном от его собственных граждан, на

его собственной территории и в соответствии с законами страны.

В аналогичном деле о картинах Матисса иск был предъявлен в 1993 году

другой дочерью С. И. Щукина — Ириной Щукиной-Келлер (см. подробнее в гл.

6). Суд также отклонил ссылку истца на то, что проведение национализации

без компенсации представляет собой нарушение французского публичного

порядка и поэтому акт национализации не может быть признан во Франции.

2. Наше законодательство исходит из того, что в некоторых случаях могут

быть установлены ограничения применения иностранного закона. Такие

ограничения содержит ст. 158 Основ гражданского законодательства 1991 года.

Эта статья предусматривает следующее: «Иностранное право не применяется в

случаях, когда его применение противоречило бы основам советского строя».

Статья 169 Кодекса о браке и семье РСФСР устанавливает, что «применение

иностранных законов о браке и семье или признание основанных на этих

законах актов гражданского состояния не может иметь места, если такое

применение или признание противоречило бы основам советского строя».

Следует обратить внимание на то, что в приведенных статьях говорится не о

случаях противоречия самого иностранного закона основам нашего строя, а о

противоречии этим основам применения иностранного закона. Приведем пример:

обычное право иностранного государства, допускающее полигамию, противоречит

основам

94

российского семейного права, но из этого не вытекает, что полигамные браки,

заключенные в стране, где они действительны, не могут порождать юридических

последствий, которые были бы признаны в России (требование об уплате

алиментов на содержание детей и т. п.).

Для нашей практики характерен крайне осторожный подход к вопросу об

использовании оговорки о публичном порядке, хотя возможность неприменения

иностранного права есть. Наличие принципиального различия между нашим

законом и законом другого государства не может само по себе быть основанием

для применения оговорки о публичном порядке, поскольку такое применение

этой оговорки могло бы привести к отрицанию применения в России права

иностранного государства вообще. Таким образом, речь может идти не о

противоречии между законами, а о тех отдельных случаях, «когда применение

иностранного закона,— как отмечал Л. А. Лунц,— могло бы породить результат,

недопустимый с точки зрения нашего правосознания». На практике наши

судебные и административные органы стараются не прибегать к этой оговорке.

Следует отметить, что случаи применения оговорки о публичном порядке к

внешнеторговым отношениям в нашей практике вообще не имели места, хотя эта

возможность и предусмотрена действующим законодательством. Таким образом,

широкое применение категории публичного порядка не соответствует задачам

международного частного права и снижает его роль в налаживании

сотрудничества государств с различными правовыми системами.

3. В современном международном частном праве широкое признание наряду со

ссылкой на оговорку о публичном порядке получила возможность неприменения

иностранного права со ссылкой на строго императивные нормы национального

права, которые должны пользоваться приоритетом перед нормами иностранного

права, подлежащего применению в силу коллизионных норм. Приведем в качестве

примера ст. 18 Закона о международном частном праве Швейцарии, согласно

которой императивные нормы швейцарского права в силу особого их назначения

применяются независимо от того, право какого государства подлежит

применению в соответствии с настоящим законом. Аналогичное правило преду-

95

смотрено в германском Законе о международном частном праве 1986 года (ст.

34).

Такое же правило в более расширенном виде вошло в текст Римской конвенции

1980 года о праве, применимом к договорным обязательствам. Согласно ст. 7,

«ничто в настоящей Конвенции не ограничивает применение норм права страны

суда в случаях, когда они являются императивными независимо от права,

применимого к договору».

Исходя из этой практики, в проект Закона РФ о международном частном праве

вошла статья, согласно которой положения законодательства РФ, имеющие

императивный характер, подлежат обязательному применению к договорным

отношениям независимо от избранного сторонами права.

§ 6. РЕЖИМ НАИБОЛЬШЕГО БЛАГОПРИЯТСТВОВАНИЯ И НАЦИОНАЛЬНЫЙ РЕЖИМ

1. Принцип наибольшего благоприятствования — один из основных принципов

торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу

данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые

предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение

«наибольшее благоприятствование». Указанный принцип состоит в том, что .

иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в

иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или

будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей

страны. Тот' режим в области торговли, мореплавания, правового положения

иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с

которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому

государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа

наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа

создаются равные условия для всех' иностранных государств и их организаций

и фирм в от-:' ношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены

торговым договором.

96

Принцип наибольшего благоприятствования отличается от принципа

недискриминации (см. гл. 1). Если в силу принципа недискриминации каждое

государство имеет право требовать от других государств условий таких же,

какими пользуются все государства, то есть общих и одинаковых для всех, то

в силу принципа наибольшего благоприятствования создаются наиболее

привилегированные, благоприятные условия.

Принцип наибольшего благоприятствования всегда устанавливается в

договорном порядке, а принцип недискриминации не нуждается в договорном

оформлении. Это — общее правило, вытекающее из равенства государств. В то

же время введение в торговый договор оговорки о наибольшем

благоприятствовании препятствует проведению дискриминационных мер.

В прошлом на Западе имели место попытки обосновать отказ от применения

принципа наибольшего благоприятствования в отношениях с социалистическими

странами ссылками на то, что этот принцип неприменим в данном случае

потому, что планирование и система государственной монополии внешней

торговли в этих странах якобы приводят к ограничениям в торговле со

странами Запада. В действительности система внешней торговли и, в

частности, планирование импорта и экспорта применялись социалистическими

странами, включая СССР, без дискриминации ко всем странам, на одинаковой

правовой основе. Программы импорта и экспорта товаров отражали при этом

результаты двусторонних переговоров и соглашений, и принцип наибольшего

благоприятствования никоим образом не нарушался.

Значение принципа наибольшего благоприятствования следует показать на

примере советско-американских торгово-экономических отношений.

В период «холодной войны» в 1951 году правительство США односторонне

расторгло торговое соглашение между СССР и США 1937 года, содержащее этот

принцип, ввело режим дискриминации и установило список товаров, запрещенных

к вывозу в Советский Союз. Эти меры привели почти к полному прекращению

торговли между обеими странами.

18 октября 1972 г. между СССР и США было подписано соглашение о торговле,

которое предусматривало предоставление сторонами друг другу режима наиболь-

4 Зак. № 239

97

шего благоприятствования в вопросах таможенного обложения, сборов и иных

формальностей при импорте и экспорте товаров. Применение в торговле с СССР

этого принципа могло бы способствовать значительному расширению торговых

связей между СССР и США. Однако в результате противодействия не

заинтересованных в торговле кругов соглашение не вступило в силу, что

нанесло ущерб прежде всего интересам самих США.

В декабре 1974 года в США были приняты законы о торговле и о

государственном кредитовании экспорта. В этих законах предоставление

Советскому Союзу режима наибольшего благоприятствования было поставлено в

зависимость от политических уступок со стороны Советского Союза, что по

существу означало вмешательство во внутренние дела СССР. Естественно,

Советский Союз не мог согласиться вести свои торгово-экономи-ческие

отношения с США на такой основе.

Режим наибольшего благоприятствования и недискриминационный режим были

установлены в дальнейшем в отношениях нашей страны с США благодаря

заключению 1 июня 1990 г. Соглашения о торговых отношениях. Согласно ст. 1

этого соглашения, каждая сторона «без каких-либо условий предоставит

товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию другой стороны,

режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным

товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию любой третьей

страны...»

Недискриминационный режим предоставляется в отношении применения

количественных ограничений и выдачи лицензий.

Применение режима наибольшего благоприятствования оказывает положительное

влияние на развитие международной торговли. Это было прямо признано в

Заключительном акте Совещания по безопасности и сотрудничеству в Европе.

Следует отметить в этой связи, что со всеми странами — членами Общего

рынка Советским Союзом был произведен обмен письмами, подтверждавшими

действие ранее заключенных торговых договоров и соглашений,

предусматривавших предоставление режима наибольшего благоприятствования в

торговле с СССР. Все это создало достаточную договорно-правовую базу для

раз-

98

вития двустороннего торгово-экономического сотрудничества СССР с указанными

странами.

В советской торгово-договорной практике имелись некоторые изъятия из

режима наибольшего благоприятствования. Они выражались в предоставлении

льгот соседним с СССР странам в целях облегчения приграничной торговли.

Для современной договорной практики нашего государства характерны и

некоторые изъятия, касающиеся развивающихся стран, а также связанные с

установлением особых преимуществ в пределах определенных таможенных союзов.

В качестве примера можно привести торговое соглашение с Индией от 10

декабря 1980 г. В соглашении, в частности, предусматривалось, что режим

наибольшего благоприятствования не будет касаться «преимуществ, которые

были предоставлены или которые могут быть предоставлены в будущем одним из

Правительств соседним странам в целях облегчения приграничной торговли»;

«преимуществ, которые Индия предоставила или может предоставить в будущем

одной или нескольким развивающимся странам в связи с ее участием в каком-

либо соглашении по развитию торгово-экономического сотрудничества

развивающихся стран»;

«льгот или преимуществ, вытекающих из таможенного союза и/или зоны

свободной торговли, членом которых является или может стать каждая из

стран».

2. От режима наибольшего благоприятствования следует отличать

национальный режим. В силу этого режима иностранным гражданам и юридическим

лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным

гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и

юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной

стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в

равное положение. Отличие национального режима от режима наибольшего

благоприятствования состоит в том, что в силу последнего в равное положение

ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой.

Национальный режим может применяться и в отношении хозяйственной

деятельности иностранных лиц, и в отношении товаров иностранного

производства.

Наша договорная практика, как отмечалось выше,

4* '

в торговых отношениях с другими странами исходит из принципа наибольшего

благоприятствования и к применению национального режима в области торговли

относится в общем отрицательно. Национальный режим применяется в торговых

договорах в ограниченных случаях, например по некоторым вопросам торгового

мореплавания. Кроме того, предоставление национального режима

предусматривается в отношении свободного до-ступа иностранных юридических

лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой

помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление трудовых и

иных прав на основе национального режима). По отдельным вопросам, например

в отношении доступа в суды, национальный режим предусмотрен в договорах о

торговом мореплавании.

Большое практическое значение приобрело предоставление в РФ национального

режима иностранцам на основе многосторонних соглашений в области авторского

права и прав на изобретения и товарные знаки.

3. При определении общего правового статуса иностранных граждан в РФ

решающее значение имеет принцип национального режима. Согласно Конституции

РФ, лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее

территории, пользуются правами граждан России (ст. 37). В соответствии со

ст. 3 Закона о правовом положении иностранных граждан в СССР иностранцам

предоставляется национальный режим, что означает предоставление им в России

таких же прав, что и российским гражданам, за некоторыми изъятиями,

установленными в законодательстве. Таким образом, в силу национального

режима иностранные граждане, и в первую очередь постоянно проживающие в РФ,

ставятся в равное положение г российскими гражданами, они пользуются теми

же правами и должны нести те же обязанности, что и российские граждане.

Принцип национального режима закреплен в ряде положений нашего

законодательства (ст. 160 Основ вражданского законодательства — в отношении

гражданской правоспособности иностранцев; ст. 160 Кодекса о браке и семье —

в отношении семейных прав иностранцев; ст. 5 Закона РФ об авторском праве и

смежных правах — в отношении авторских прав на произведения, впервые

опубликованные в России, и т. д.).

100

Таким образом, в России национальный режим применяется в отношении прав

иностранцев согласно правилам внутреннего законодательства, хотя в

отдельных случаях он может предусматриваться и в соответствии с

международными договорами.

§ 7. ВЗАИМНОСТЬ И РЕТОРСИЯ

1. Проблема взаимности непосредственно связана с такой объективной

реальностью современного мира, как взаимозависимость государств. Наше

государство неизменно выступает за укрепление экономических, научно-

технических, культурных и иных связей с другами странами, поскольку и они

стоят за укрепление деловых связей с Россией. Обе стороны должны стремиться

к развитию таких связей на началах равноправия. Равноправие находит свое

выражение и во взаимном признании государствами действия их законов

независимо от принадлежности государства к той или иной общественной

формации. Без этого сотрудничество между странами невозможно.

В России признаются те права, которые возникают на основе иностранного

законодательства. Во всех этих случаях следует говорить о взаимности в

широком смысле. Доктрина международного частного права понимает взаимность

и в более узком смысле, а именно как взаимное предоставление определенного

режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39