Комментарий к Закону об оперативно-розыскной деятельности

постановлению руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную

деятельность, с последующим письменным уведомлением об этом судьи в течение

48 часов с приложением копии заявления или согласия, а также других

материалов, обосновывающих необходимость проведения этого мероприятия.

14. В связи с особой остротой таких мероприятий, как проверочная

закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент и оперативное

внедрение, в Федеральном законе закреплен особый режим их осуществления, в

соответствии с которым они проводятся на основании постановления,

утвержденного руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную

деятельность. В постановлении указывается занимаемая должность лица,

вынесшего постановление о проведении соответствующего оперативного

мероприятия, существо добытых сведений, преступление, признаки которого

содержатся в имеющихся данных о лицах, фактах или событиях (со ссылкой на

соответствующие статьи УК РФ), а также когда, где предполагается

осуществить оперативное внедрение, провести оперативный эксперимент или

контролируемую поставку. Постановление утверждается начальником органа.

Уведомления или согласования с прокурором закон не требует. Постановление,

являясь документом, в котором закреплены обоснования правомерности действий

лица, внедренного в преступную группу, или перемещения предметов, оборот

которых запрещен или ограничен, может предъявляться в органы прокуратуры, в

суд или другие государственные органы.

Перечни органов, руководители которых имеют право утверждать

постановления о проведении контролируемой поставки, проверочной закупки,

оперативного внедрения и оперативного эксперимента, определяются

ведомственными актами.

Если осуществление этих мероприятий является сложным, многоэтапным

(требует задействования других подразделений, влечет существенные

финансовые расходы и т. п.), для их проведения составляется план, который

согласовывается с заинтересованными органами и подразделениями.

15. Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях

выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а

также в целях выявления и установления лиц, их подготавливающих,

совершающих или совершивших (см. о понятии оперативного эксперимента

комментарий к ст. б, а о понятии тяжкого преступления — к ч. 2 ст. 8).

16. В целях обеспечения безопасности органов, осуществляющих оперативно-

розыскную деятельность, разрешается проводить оперативно-розыскные

мероприятия, указанные в пп. 8—11 ч. 1 ст. 6. Эти мероприятия

осуществляются без судебного решения, но при наличии согласия гражданина,

выраженного в письменной форме.

Статья 9. Основания и порядок судебного рассмотрения материалов об

ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-

розыскных мероприятий.

(1) Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан

на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных

сообщения, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на

неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий

осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий

или но месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведения.

Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично

и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрения таких материалов

в случае их представления.

(2) Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-

розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан,

указанные в часта первой настоящей статьи, является мотивированное

постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-

розыскную деятельность. Перечень категорий таких руководителей

устанавливается ведомственными нормативными актами.

(3) По требованию судьи ему могут представляться также иные материалы,

касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного мероприятия, за

исключением данных о лицах, внедренных в организованные преступные группы,

о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-

розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на

конфиденциальной основе, об организации и о тактике проведения оперативно-

розыскных мероприятий.

(4) По результатам рассмотрения указанных материалов судья разрешает

проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое

ограничивает конституционные права граждан, указанные в части первой

настоящей статьи, либо отказывает в его проведении, о чем выносит

мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается

инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с

возвращением представленных им материалов.

(5) Срок действия вынесенного судьей постановления исчисляется в сутках

со дня его вынесении и не может превышать шести месяцев, если иное не

указано в самом постановлении. При этом течение срока не прерывается. При

необходимости продления срока действия постановления судья выносит судебное

решение на основании вновь представленных материалов.

(6) В случае, если судья отказал в проведении оперативно-розыскного

мероприятия, которое ограничивает конституционные нрава граждан, указанные

в части первой настоящей статьи, орган, осуществляющий оперативно-розыскную

деятельность, вправе обратиться по этому же вопросу в вышестоящий суд.

(7) Руководители судебных органов создают условия, обеспечивающие

защиту сведений, которые содержатся в представляемых судье оперативно-

служебных документах.

1. Комментируемая статья является новой. Ее необходимость в действующем

Федеральном законе обусловлена конституционными положениями о возможности

ограничения отдельных прав граждан только на основании судебного решения

(см. ст. ст. 23 и 25 Конституции).

2. Целью статьи является системное изложение предписаний,

регламентирующих основания и порядок санкционирования судьей оперативно-

розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан.

3. Сфера действия предписаний, изложенных в статье, охватывает группу

отношений в оперативно-розыскной деятельности, возникающих в связи и по

поводу ограничения конституционных прав граждан.

4. Отдельные предписания статьи носят бланкетный характер (например,

изложенные в ч. 2). Для их правильного уяснения и применения требуется

руководствоваться нормами ряда федеральных законов (в частности, УПК РСФСР)

и иных нормативных правовых актов.

5. Рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан

при проведении оперативно-розыскных мероприятий — это особый вид судебной

деятельности, основанный на предписаниях ст.ст. 23, 25 и 46 Конституции.

Сущность его состоит в надзоре за законностью планируемого или

осуществляемого (а также в некоторых случаях — проведенного) оперативно-

розыскного мероприятия. Такой надзор является формой реализации судебной

власти. Вместе с тем он не может быть назван правосудием, так как для него

не установлено детальной процедуры, предполагающей состязательность и

гласность. Объективно ограничены возможности судьи непосредственно и полно

исследовать необходимые для принятия решения обстоятельства, так как далеко

не все данные ему могут быть предоставлены (в частности, не могут быть

предоставлены данные о личности субъектов, участвующих в оперативно-

розыскной деятельности, по соображениям безопасности таких лип).

6. Целью судебного надзора за проведением оперативно-розыскных

мероприятий является охрана конституционных прав лиц, предусмотренных

ст.ст. 23 и 25 Конституции. При этом решаются следующие задачи: выявление

нарушений законодательства при назначении и проведении оперативно-розыскных

мероприятий, предупреждение возможных нарушений прав и свобод, а также

пресечение выявленных правонарушений такого рода и восстановление

нарушенных прав граждан.

7. Надзор за соблюдением прав и свобод граждан при проведении

оперативно-розыскных мероприятий входит также в обязанности прокурора, В

отличие от судебного надзора прокурорский надзор за оперативно-розыскной

деятельностью является текущим (т.е. осуществляется на всем ее протяжении),

а надзорные полномочия реализуются прокурором в силу требований закона вне

зависимости от обращения заинтересованных лиц. Так, в соответствии со ст.

21 он может проверять установленный порядок проведения оперативно-розыскных

мероприятий и законность принимаемых при этом решений. Особенностью

судебного надзора является то, что он проводится в связи с возникающей

потребностью удостоверить факты, позволяющие провести оперативно-розыскные

мероприятия. Судебный надзор возможен только после обращения в суд

указанных в законе субъектов. Какое-либо самостоятельное вмешательство в

осуществление оперативно-розыскной деятельности со стороны судьи

невозможно.

8. Основания судебного рассмотрения материалов об ограничении

конституционных прав граждан — это обращение оперативного подразделения в

суд с постановлением о проведении конкретного оперативно-розыскного

мероприятия. Получение судьей постановления представляет собой юридический

факт, порождающий у него обязанность незамедлительно приступить к

рассмотрению представленных документов.

Термин «постановление» предполагает, что речь идет о решении в пра-

воприменительной деятельности. Однако для суда постановление, вынесенное

одним из руководителей оперативно-розыскного органа, есть не более чем

ходатайство.

9. Порядок судебного рассмотрения включает в себя указание на: предмет

и объекты надзора; субъекты, осуществляющие надзор; содержание взаимных

прав и обязанностей судей и органов, ведущих оперативно-розыскную

деятельность; последовательность совершения судьей надзорных действий;

сроки и порядок их продления. Законодатель не счел возможным при принятии

Федерального закона определить детальную и последовательную процедуру

получения судебного разрешения, подробно регламентировать действия судьи,

установить для него критерии принятия конкретных решений. Многое отнесено к

усмотрению судей и органов, являющихся инициаторами оперативно-розыскных

мероприятий. Можно предположить, что, принимая комментируемый акт,

законодатель заботился обеспечить оперативность при принятии судьей

решений. Чрезмерная краткость нормативных предписаний, возможно,

объясняется и тем, что они должны были. создаваться при отсутствии сколько-

нибудь распространенной судебной практики.

10. Предметом судебного надзора в части законности проводимых

оперативно-розыскных мероприятий, является соблюдение установленных правил

об ограничении конституционных прав и свобод граждан при конспиративном и

негласном выявлении, предупреждении и пресечении преступлений. При этом

объектами надзора оказываются многие мероприятия, названные в ст. 6, если

они ограничивают права граждан на тайну переписки, телефонных переговоров,

почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической

и почтовой связи, а также на неприкосновенность жилища.

Вместе с тем анализ текста Федерального закона позволяет сделать вывод,

что порядок осуществления судебного надзора различается в зависимости от

цели и обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия. Так,

процедура, предусмотренная настоящей статьей, распространяется на

ситуации, когда оперативно-розыскное мероприятие только планируется или его

необходимо продолжить (если оно начато согласно ч. 3 ст. 8 «в случаях,

которые не терпят отлагательства»). Когда же мероприятие, начатое по

соображениям неотложности без разрешения судьи, завершено, судью только

уведомляют о свершившемся. Точно также можно действовать, если

прослушиваются телефонные переговоры лица с его согласия (см. чч. 4 и 8 ст.

8).

Уведомление о проведенном или начатом оперативно-розыскном мероприятии

не влечет такие же последствия, как обращение за разрешением. Судью должны

ставить в известность о состоявшемся мероприятии. Но при этом Закон не

требует мотивировать оперативно-розыскное решение, представлять судье какие-

либо материалы в обоснование его необходимости, сообщать о полученном

результате. Отметим попутно, что судья в такой ситуации не обладает правом

требовать дополнительной информации, а также прекратить проведение

оперативно-розыскного мероприятия. Каких-либо властных полномочий для

устранения возможного нарушения закона при указанных обстоятельствах у

судьи нет. За исключением, пожалуй, одного — поставить вопрос о привлечении

должностных лиц, нарушивших права гражданина, к ответственности.

11. Согласно комментируемой статье рассмотрение материалов об

ограничении конституционных прав граждан может осуществляться различными

судами — «как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту

нахождения органа, ходатайствующего об их проведении». Как видим,

законодатель ограничивается указанием лишь на территориальный признак

подведомственности. Положение суда в судебной системе не имеет значения

(это касается как системы общих, так и военных судов).

Думается, что в системе общих судов материалы об ограничении

конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных

мероприятий должны рассматриваться судами республиканского, областного и

краевого звена и Верховным Судом Российской Федерации. Такие материалы

всегда включают в себя сведения, содержащие государственную тайну. Как

известно, если подобные сведения есть в уголовных делах, то дела эти

неподсудны районному, городскому суду. Представляется, что данное правило,

существующее в уголовно-процессуальной деятельности, уместно применять и в

деятельности оперативно-розыскной.

12. Непосредственно надзор осуществляет уполномоченный на то судья.

Полномочия на рассмотрение материалов, связанных с проведением оперативно-

розыскной деятельности, судья получает от председателя соответствующего

суда. Предварительно судья должен быть допущен к государственной тайне в

порядке, предусмотренном Законом о государственной тайне.

Надзорная деятельность судьи связана с изучением материалов оперативно-

розыскного характера, из которых ему становится известно о

подготавливаемых, совершаемых или совершенных преступлениях. Разрешение на

проведение оперативно-розыскного мероприятия или отказ в таковом означает

его личную оценку правомерности действий оперативных работников.

Представим себе теперь, что на основании результатов оперативно-

розыскной деятельности, за которой надзирал судья, возбуждено уголовное

дело. После надлежащего расследования оно поступает в суд, членом которого

состоит известный нам судья. Возникает вопрос, имеет ли право этот

представитель судебной власти принять участие в процессе. Прямого

предписания на сей счет уголовно-процессуальное законодательство не

содержит. Думается, что при изложенных обстоятельствах судья не вправе

рассматривать дело и подлежит отводу либо обязан заявить самоотвод. Слишком

велика вероятность того, что определенное мнение по делу у судьи сложится

еще до исследования доказательств в судебном заседании. Па наш взгляд, в

подобных случаях правомерно применять по аналогии предписания ч. 1 ст. 60

УПК РСФСР, которые запрещают вершить правосудие тому, кто ранее проверял по

делу законность и обоснованность применения ареста.

13. Поводом к началу надзорного производства является обращение

представителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в

суд. Из смысла закона следует, что сотрудник оперативной службы должен быть

немедленно (или по крайней мере без неоправданных задержек) принят судьей,

который обязан получить материалы, связанные с производством оперативно-

розыскного мероприятия, и рассмотреть их.

Ст. 9 содержит отдельные предписания, противоречащие друг другу.

Поэтому их смысл может быть уяснен только в результате сопоставительного

анализа. Так, не определено однозначно, какие документы должны быть

представлены судье для рассмотрения. В ч. 1 ст. 9 говорится о «материалах»,

что предполагает, видимо, совокупность документов: постановление о

проведении оперативно-розыскного мероприятия; документы, подтверждающие

необходимость вынести такое решение. Во второй части этой же статьи

утверждается уже иное — по общему правилу, судебное решение основывается на

«мотивированном постановлении одного из руководителей органа,

осуществляющего оперативно-розыскную деятельность». Более того, согласно ч.

3 ст. 9, доказательства правомерности оперативно-розыскного решения (иные

материалы, касающиеся оснований для проведения оперативно-розыскного

мероприятия) могут представляться по требованию судьи.

Неясность этого положения Федерального закона создает условия для его

произвольного толкования. Отдельные приведенные положения ведь можно понять

и так: обоснование необходимости оперативно-розыскного мероприятия есть

право оперативной службы, но не обязанность; по требованию судьи можно

представить дополнительные документы, а можно и не представлять.

Думается, однако, что судью должны знакомить не только с

постановлением, но и с другими материалами, в том числе материалами дел

оперативного учета (см. ст. 10), из которых следует необходимость

соответствующего мероприятия. В противном случае роль судьи будет сведена к

решению вопросов преимущественно методических — насколько логичен и

грамотен текст представленного ему постановления. Но при такой постановке

дела цели судебного надзора достигнуты не будут.

14. О требованиях, относящихся к мотивированности постановления о

проведении оперативно-розыскного мероприятия, см. комментарий к ст. 8.

15. Законность, оперативно-розыскного мероприятия предполагает, что

постановление о его проведении вынесено надлежащим должностным лицом. Судья

должен иметь возможность проверить и это обстоятельство и потому его

следует знакомить с ведомственными нормативными актами, устанавливающими

перечни должностных лиц, правомочных принимать решения в оперативно-

розыскной деятельности.

16. В постановлении судьи, которое может быть составлено в произвольной

форме, тем не менее должно быть указано, какое конкретно мероприятие просит

разрешить соответствующий правоохранительный орган, какие материалы

представлены и можно ли на их основе сделать вывод о наличии условий,

предусмотренных ст.ст. 7 и 8 Федерального закона. Решение судьи, вынесенное

в соответствии с ч. 4 ст. 9, должно быть мотивированным. Иначе говоря, оно

должно содержать доводы, объяснения, аргументы в обоснование позиции,

занятой судьей. Надобность мотивировки обусловлена, главным образом,

потребностями последующей проверки законности проведенного оперативно-

розыскного мероприятия. Например, в случае привлечения конкретных

должностных лиц к ответственности за нарушение прав и свобод граждан.

В постановлении судьи обязательно определяется срок, в течение которого

оперативная служба вправе реализовать судебное решение. В Федеральном

законе срок определяется именно самим судьей, так как указание в ч. 5 ст. 9

на шестимесячный период не имеет директивного значения. Судья может в

зависимости от обстоятельств проведения оперативно-розыскного мероприятия

назначить практически любой срок (как менее, так и более шести месяцев).

17. В ч. 5 настоящей статьи предусмотрена возможность продления срока

действия постановления судьи. Из смысла текста закона следует, что такое

возможно сделать «на основании вновь представленных материалов». Поэтому

должно быть составлено постановление, в котором будет изложено ходатайство

о продолжении оперативно-розыскного мероприятия в течение определенного

времени. Вместе с постановлением требуется направить материалы,

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30