Комментарий к Закону об оперативно-розыскной деятельности

регламентирующих организацию и деятельность таких государственных органов.

В частности, в Законе о милиции (см. ст. ст. 23—34), Законе о

Государственной границе (см. ст. ст. 39— 42); Законе о государственной

охране (см. ст. 14) и др. (см. комментарий к ст. ст. 4 и 13).

Кроме того, согласно ч. 3 ст. 16 Федерального закона об органах

федеральной службы безопасности военнослужащие этих органов проходят

военную службу в соответствии с законодательством России о прохождении

военной службы с учетом установленных указанным Законом особенностей,

обусловленных спецификой выполняемых ими обязанностей. Следовательно, на

данную категорию военнослужащих распространяются все предписания Закона «О

статусе военнослужащих», касающиеся их социальной и правовой защиты, а

также членов их семей (см. ст.ст. 5—20 указанного Закона).

5. Должностные органы и лица, осуществляющие оперативно-розыскную

деятельность, решают стоящие перед ними задачи самостоятельно и должны

руководствоваться Конституцией, комментируемым Федеральным законом, другими

законами Российской Федерации, а также ведомственными нормативными актами

(см. комментарий к ст. 4). Они самостоятельно принимают решения о

производстве дел оперативного учета, выдвигают и проверяют оперативные

версии, планируют оперативно-розыскные мероприятия, определяют основания,

организацию и тактику их проведения, принимают другие решения и несут за

это ответственность.

6. В целях усиления гарантии конституционных прав и свобод граждан

Федеральный закон установил, что проведение ряда наиболее важных оперативно-

розыскных мероприятий, в виде исключения, возможно не иначе как на

основании судебного решения. Так, проведение оперативно-розыскных

мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан на тайну

переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений,

передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на

неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при

наличии соответствующей информации (см. комментарий к ст. 8). Перечень

оперативно-розыскных мероприятий, которые требуют судебного решения,

является исчерпывающим и не может быть расширен ведомственными нормативными

актами.

7. Должностные лица и органы, осуществляющие оперативно-розыскную

деятельность, при исполнении своих служебных обязанностей являются

представителями власти и находятся под защитой государства. Их деятельность

носит публичный характер, поскольку они защищают личность, общество и

государство от преступных посягательств. Выполнение таких функций является

важнейшей и ответственной задачей органов, осуществляющих оперативно-

розыскную деятельность.

При наличии предусмотренных законом оснований они обязаны активно и

целеустремленно вести дела оперативного учета, путем проведения оперативно-

розыскных мероприятий выявлять и раскрывать преступления, выявлять и

устанавливать лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших,

предупреждать и пресекать преступления. Публичный характер оперативно-

розыскной деятельности предполагает принятие по делам оперативного учета

обоснованных решений, подготовку необходимых условий и предпосылок для

своевременного и обоснованного возбуждения уголовного дела, способствование

следователю в быстром и полном раскрытии преступления. Наконец, с

публичностью связана настоятельная необходимость в надежном обеспечении в

ходе этой деятельности прав и свобод граждан. Перечисленные, а также другие

обязанности органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность,

являются для них безусловными, они не могут отказаться от их выполнения под

любыми предлогами.

Никто не вправе оказывать на них воздействие или в какой-либо форме

вмешиваться в их законные действия, кроме лиц, специально уполномоченных на

то законом.

Никто не вправе препятствовать осуществлению оперативно-розыскной

деятельности, а также заставлять органы и должностные лица, осуществляющие

эту деятельность, выполнять обязанности, которые Федеральным законом на них

не возложены.

Законные решения и требования органов и должностных лиц, осуществляющих

оперативно-розыскную деятельность, обязательны для исполнения всеми

предприятиями, учреждениями, организациями, должностными лицами и

гражданами. Неисполнение таких решений и требований либо воспрепятствование

законному осуществлению оперативно-розыскной деятельности влекут

ответственность, предусмотренную законодательством России (см. комментарий

к ст. 15).

При даче поручений и указаний органам дознания (органам, осуществлявшим

оперативно-розыскную деятельность) о производстве розыскных действий

следователь должен ставить только задачу, а способы, организацию и тактику

ее решения определяют органы и должностные лица, осуществлявшие оперативно-

розыскную деятельность. Следователь вправе также установить сроки

выполнения его поручений и указаний, однако не вправе требовать от них

конкретных данных о характере применяемых оперативно-розыскных мер, их

организации и тактике проведения.

8. В части 3 комментируемой статьи определено, что должностное лицо,

уполномоченное на осуществление оперативно-розыскной деятельности, в ходе

проведения оперативно-розыскных мероприятий подчиняется только

непосредственному и прямому начальнику. При получении приказа или указания,

противоречащего закону, указанное должностное лицо обязано

руководствоваться законом. В процессе оперативно-служебной деятельности

взаимоотношения между начальником и подчиненным строятся на основе таких

определенных в законе принципов, как взаимоуважение, доверие, разделение

компетенции, персональная ответственность за правомерность принимаемых

решений и совершаемых действий. Вместе с тем осуществление оперативно-

розыскной деятельности немыслимо без управления, которое осуществляется, в

частности, методом приказа.

Термин «приказ» употребляется как вид нормативного акта и как

разновидность отношений. Под приказом как разновидностью отношений

понимается основанное на законе или подзаконных актах требование о

выполнении каких-либо действий от лица, наделенного властными полномочиями,

к лицу, обязанному его исполнить. В процессе оперативно-розыскной

деятельностью наряду с приказами издаются «предписания», «распоряжения»,

«указания» и др. Отличие между ними заключается в различном характере

разрешаемых вопросов и правовом положении лиц, имеющих право на их

принятие. Их основная черта — обязательность их исполнения лицами, которым

они адресованы. Начальник, которому лицо, осуществляющее оперативно-

розыскную деятельность, подчиняется по службе хотя бы и временно, является

прямым начальником. Ближайший к подчиненному прямой начальник является

непосредственным начальником. При совместном выполнении оперативно-

служебной задачи группой оперативных работников, не подчиненных друг другу,

когда их служебные взаимоотношения не определены вышестоящим руководителем,

старший из них по должности, а при равных должностях — старший по званию

является начальником.

Представляется, что в тех случаях, когда в выполнении оперативно-

розыскного мероприятия участвуют представители различных ведомств,

уполномоченных осуществлять оперативно-розыскную деятельность, старшим

должен быть сотрудник того ведомства, в прямую компетенцию которого входит

этот вопрос.

Законодательство не устанавливает абсолютно определенной формы

выражения служебного предписания. В практике организации управления

оперативно-розыскной деятельностью приказы отдаются в письменной или устной

форме, а также могут быть переданы по техническим средствам связи. При этом

необходимо соблюсти следующие условия: такое требование должно стать

своевременно известно подчиненному и восприниматься и начальником, и

подчиненным именно как приказ. Предписание, изданное в письменной форме,

вступает в силу с момента его подписания, если иное не указано в тексте; в

устной, как правило, после оглашения.

Российское законодательство и практика управленческой деятельности

исходят из признания презумпции законности всех приказов начальников и

обязательности их исполнения для подчиненных. Вместе с тем для различных

сфер деятельности устанавливаются разные пределы обязательности выполнения

подчиненными требований начальников. Пределы исполнения приказа в

оперативно-розыскной деятельности определены рамками его соответствия

закону. В ч. 3 комментируемой статьи определено, что при получении приказа

или указания, противоречащего закону, должностное лицо обязано

руководствоваться законом. Аналогичные положения содержатся в Законе о

милиции, а также в Положении о службе в органах внутренних дел Российской

Федерации и в Положении о прохождении службы в органах налоговой полиции

Российской Федерации (см. ч. 2 ст. 4). Естественно, во всех случаях, вне

зависимости от различий в статусе исполнителя, законный приказ подлежит

исполнению.

Этими же нормативными актами определен порядок реагирования на приказы,

противоречащие закону. Причем российское законодательство по этому вопросу

проявляет определенную непоследовательность. Субъект оперативно-розыскной

деятельности при получении приказа, противоречащего закону, обязан

руководствоваться законом. А для сотрудников милиции и налоговой полиции

закреплено дополнительное условие — ясность противоречия распоряжения

закону. Часто субъект оперативно-розыскной деятельности и сотрудник милиции

или налоговой полиции — одно и тоже лицо. В законе не должен по-разному

определяться порядок реагирования на одно и то же действие — получение

незаконного приказа. При сомнении в законности полученного для исполнения

распоряжения лицо, наделенное правом осуществлять оперативно-розыскную

деятельность, должно незамедлительно сообщать об этом в письменной форме

своему непосредственному руководителю и руководителю, давшему распоряжение.

В случае, если вышестоящий по должности начальник письменно подтверждает

данное распоряжение, оперативный сотрудник обязан его исполнить.

Ответственность за последствия исполнения незаконного распоряжения несет

подтвердивший это распоряжение руководитель.

Отмена или изменение решения, принятого сотрудником при осуществлении

служебных обязанностей, сами по себе не влекут его ответственности, если

они не явились результатом преднамеренного нарушения закона.

Оценка действий исполнителя, в результате чего причинен вред охраняемым

уголовным законом отношениям, осуществляется в пределах нормы уголовного

закона об исполнении приказа или распоряжения как обстоятельстве,

исключающем преступность деяния, закрепленной в ст. 42 УК РФ. Уголовно-

правовое значение представляют, во-первых, те ситуации, когда сотрудник

оперативных подразделений представляет общественную вредность приказа, но в

силу его должностного положения обязан беспрекословно выполнять все

указания начальника, в том числе и реально причиняющие ущерб конкретным

благам. Следовательно, исполнитель не может подлежать ответственности в

силу наличия в приказе некоторого психического принуждения, частично

лишающего его свободы воли. В таком случае подчиненный, выполняющий приказ,

является орудием реализации воли начальника; употребление начальником

власти по отношению к подчиненному лишает его добровольности действий.

Во-вторых, когда оперативный сотрудник не осознавал характер

совершаемых по приказу действий и размер причиняемого ущерба, но законом

или иным нормативным актом именно на него возложена обязанность оценивать

результат выполняемых действий и в данной обстановке он мог или должен был

предвидеть наступившие последствия. Тогда исполнитель подлежит

ответственности только в случае, если его психическое отношение к

последствиям адекватно тому, которое закреплено в соответствующем составе

преступления (желал или сознательно допускал их наступление либо

легкомысленно рассчитывал на их предотвращение или же не предвидел

наступление последствий, но при необходимой внимательности и

предусмотрительности должен был предвидеть).

В-третьих, когда исполнитель, обязанный беспрекословно исполнить

приказ, осознает, что в данных конкретных обстоятельствах служебно-

профессиональная деятельность является лишь маскировкой для совершения

преступления, а выполнение властных требований приведет к наступлению

общественно опасных последствий, исполняет предписанные действия. Значит

он, выступая фактически в качестве пособника или соисполнителя

преступления, должен нести ответственность на общих для уголовного закона

основаниях.

Под преступным понимается приказ или распоряжение, предписывающие

совершить действия, явно нарушающие уголовный закон и направленные на

причинение реального вреда интересам граждан, общества и государства. В

соответствии со ст. 42 УК РФ «Исполнение приказа или распоряжения» не

является преступлением причинение вреда лицом, действующим во исполнение

обязательного для него приказа или распоряжения. Уголовную ответственность

за причинение такого вреда несет лицо, отдавшее незаконный приказ или

распоряжение. Лицо, совершившее умышленное преступление во исполнение

заведомо незаконного приказа или распоряжения, несет уголовную

ответственность на общих основаниях. Неисполнение заведомо незаконных

приказа или распоряжения исключает уголовную ответственность.

Эта норма носит универсальный характер и охватывает случаи причинения

вреда при исполнении индивидуальных властных требований во всех отраслях

социальной деятельности, в том числе и в сфере оперативно-розыскной

деятельности.

Субъектом исполнения приказа может быть только подчиненное лицо.

Объективно общественно вредные действия совершаются им по обязательному для

него приказу. Вред может причиняться любым правоохраняемым интересам.

Исполнитель может понимать конкретную вредность совершаемых им действий, но

мотивация и причины, определяющие необходимость совершения этих действий,

их направленность и конечная общественная значимость им не осознаются.

Ответственность за наступившие последствия несет лицо, отдавшее приказ, так

как именно оно, располагая соответствующими данными, должно соотносить

принимаемое решение с предусмотренными законом полномочиями, а также

учитывать тот вред, который будет причинен действиями, исполненными по

приказу, с тем ущербом, который при этом удастся предотвратить. Нужно также

учитывать, что руководитель оперативного подразделения, особенно в сложной

обстановке, может находиться в ситуации крайней необходимости.

Федеральный закон возлагает обязанность оценивать законность получаемых

предписаний на исполнителей. В ч. 3 комментируемой статьи определено, что

лицо, осуществляющее оперативно-розыскные мероприятия, обязано исполнять

полученное распоряжение только в пределах закона. В таком случае

подчиненный, если он не осознавал, что исполнение приказа может привести к

наступлению общественно вредных последствий, но по обстоятельствам дела мог

и должен был это делать, подлежит уголовной ответственности только в том

случае, если за совершенные им по неосторожности действия установлена

уголовная ответственность.

9. В ч. 4 комментируемой статьи определено, что при определенных

обстоятельствах допускается вынужденное причинение вреда правоохраняемым

интересам должностным лицом органа, осуществляющего оперативно-розыскную

деятельность, либо лицом, оказывающим ему содействие, совершаемое при

правомерном выполнении указанным лицом своего служебного или общественного

долга. Причинение вреда при выполнении должностных обязанностей и

общественного долга признается правомерным при наличии следующих условий:

общественной признанности и допустимости конкретных действий в рамках

социально необходимой и полезной деятельности;

наличии закона или иного нормативного акта, регламентирующего этот вид

профессиональной или иной общественно значимой деятельности и содержащего

указание на возможность совершения конкретных действий при определенных

обстоятельствах;

невозможности иными, без причинения ущерба правоохраняемым отношениям,

средствами выполнить служебные обязанности или общественный долг в

конкретной обстановке;

выполнении действий, составляющих должностную функцию или общественную

обязанность, в конкретной обстановке специально уполномоченным на то

законом или иным нормативным актом лицом;

соблюдении всех необходимых для конкретного случая правил, закрепленных

в нормативном акте, регулирующем данный вид служебных обязанностей,

деятельности или общественного долга;

причинении вреда значительно менее важным интересам, чем те, которые бы

пострадали при невыполнении профессиональной функции или иной другой

юридической обязанности.

Фактически в ч. 4 комментируемой статьи закреплено такое

обстоятельство, исключающее преступность деяния, как выполнение должностных

обязанностей или общественного долга.

Термин выполнение служебных обязанностей определяет основное

предназначение и характер профессиональной деятельности, для реализации

которой лицо наделено определенной компетенцией. Общественный долг связан,

как правило, лишь с выполнением определенных действий. В постановлении

Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 1992 г. «О

судебной практике по делам об умышленных убийствах» указывается, что

выполнение служебной деятельности нельзя сводить лишь к реализации

полномочий должностного лица. Это деятельность любого лица, входящая в круг

его служебных обязанностей, которые вытекают из трудового договора с

государственными, муниципальными и иными (негосударственными)

зарегистрированными в установленном порядке предприятиями и организациями,

деятельность которых не противоречит действующему законодательству. Здесь

оговаривалось, что выполнение общественного долга — это осуществление

гражданами как специально возложенных на них общественных обязанностей, так

и совершение других действий в интересах общества или отдельных лиц

(пресечение правонарушений, сообщение органам власти о подготавливаемом или

совершаемом преступлении и т. п.)

Наряду с этим следует иметь в виду, что в Особенной части УК РФ

содержится система норм, закрепляющих условия, при которых причинение вреда

в ходе выполнения должностных обязанностей и служебного долга признается

правомерным. В уголовном законе эти нормы объединены в институт деятельного

раскаяния. В ст. 75 УК РФ определены общие условия, при которых лицо, хотя

и совершившее деяние, имеющие все признаки преступления, может быть

освобождено от уголовной ответственности. В ней указано, что лицо, впервые

совершившее преступление небольшой тяжести, может быть освобождено от

уголовной ответственности, если после совершения преступления добровольно

явилось с повинной, способствовало раскрытию преступления, возместило

причиненный ущерб или иным образом загладило вред, причиненный в результате

преступления. В случае совершения преступления иной категории оно может

быть освобождено от уголовной ответственности только в случаях, специально

предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ. В числе

таких случаев следует назвать, в частности, положения примечания к ст. 126

УК РФ о том, что лицо, добровольно освободившее похищенного, освобождается

от уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного

состава преступления. В примечании к ст. 204 УК РФ закреплено положение о

том, что лицо, добровольно сдавшее наркотические средства или психотропные

вещества и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений,

связанных с незаконным оборотом наркотических средств или психотропных

Страницы: 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30